回眸和展望:百年中国律师的发展轨迹


  第二,律师制度所内含的精神与中国已有的法律文化传统,是异质的,而在形式上,律师却极易被混同于为中国传统社会所不屑的“讼师”、“讼棍”一类。对此,我们很容易从清末修律这段历史中获取线索。当沈家本、伍廷芳就拟定的《刑事民事诉讼法》奏请清帝核准试行时,清帝所下谕旨中虑及的问题是:“法律关系重要,该大臣所纂各条,究竟于现在民情风俗,能否通行?”张之洞在反对该法的奏折中则直言:“法律本原,实与经术相表里,其最著者为亲亲之义,男女之别”,“本法所纂,……坏中国名教之防,启男女平等之风,悖圣贤修齐之教,纲沦法斁,隐患实深”;在中国实行律师制度会使“讼师奸谋得其尝试”。上述言词虽然拿进步与保守、改革与守旧的尺度衡量只能得到否定的价值评价,但变换以法律移植与本土文化关系的学理角度去分析,则由于其客观性和启示意义而应获得肯定的回应。现代律师制度所由产生的法律文化,立足的是自由平等,它强调个人利益和权利的正当性并通过民主规则和法治原则去实现社会整合。与此不同,中国的法律文化传统立足于宗法等级,它强调的是家国的利益和要求,并通过“重义轻利”的道德教化及刑罚“惩恶于后”的辅助使用以求达到社会和谐。在这里,轻讼、贱讼实属必然,而专以舞文弄法、帮闲助讼为能的讼师一类,则注定为社会所不屑而无法求得道德和法律上的正当性。但是,尽管讼师和律师有精神实质的不同,在形式上也有放任于社会和规制于法律之别,两者由于在职能上的相通之处也极易导致人们认识和实践中的混淆。而如果说人们不可避免地要立足于自己的文化传统去对待某种事物(尤其是相似之物)的话,那么律师制度这样一种现代标识在中国就面临双重危险:一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒,二是丧失现代精神而发生实际蜕变,也即所谓的“讼师奸谋得其尝试。”


  二、中华民国的律师制度和律师业


  辛亥革命推翻清王朝、开创了民主共和的历史,从1912年到1949年,中华民国先后经历了南京临时政府、北洋政府和南京国民政府三个时期。就后两个时期而言,虽连年战乱、内外交困,但由于受西方文化和思想观念的影响日甚,中国社会在制度层面也开始了大的转变,在原有基础上,正式颁布施行的有关律师制度的法律趋于完备,律师业也初具规模。


  1912年9月16日,北洋政府在中国历史上颁布实施了第一个关于律师制度和律师业的单行法规--《律师暂行章程》,它延续了清末关于律师制度构建的基本思路,标志着中国律师制度的正式建立。这一时期律师制度建设上的成就主要表现在以下几个方面:


  第一,以《律师暂行章程》为中心,有关律师制度和律师业的立法初成体系。1912年的《律师暂行章程》共38条,包括“律师资格”、“律师证书”、“律师名薄”、“律师职务”、“律师义务”、“律师公会”、“惩戒”和“附则”等八个部分。在此之后,北洋政府除对《律师暂行章程》进行七次修订外,还陆续颁行了《律师登录暂行章程》、《律师甄别章程》、《律师考试令》、《律师应守义务》、《律师考试规则》、《律师惩戒会暂行规则》、《甄拔律师委员会章程》、《复审查律师惩戒会审查细则》以及有条件承认外国人担任中国律师的《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》等一系列相关法律规章,初步建立了包括资格、条件、考试、甄拔、职责、义务、惩戒及外国律师等多方面内容的律师法律体系。

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