回眸和展望:百年中国律师的发展轨迹


  1906年(光绪三十二年),清末修律大臣沈家本、伍廷芳主持拟定了《刑事民事诉讼法》,共五章二百六十条,其中第四章“刑事民事通用规则”中专列“律师”一节,共九条,规定了律师资格、注册、登记、违纪处分、外国律师在通商口岸的公堂办案等内容。由于当时以湖广总督张之洞为首的各地督抚大臣认为,该法“惟于现在民情风俗,间有扞格难行之处”,因而未获颁布。1909年和1910年,清政府颁布《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》,首次从法律上确认了律师活动的合法性,给律师以“存在”的权利,使律师的法庭活动有了法律保证。1911年,修订法律馆重新编纂了《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》,有关律师的规定仍是主要内容之一。但是,因辛亥革命爆发,各种有关律师制度的法规(除台湾地区的《辩护士规则》外)最终均未及实施甚至没有颁布就被束之高阁。当然,这些法规中关于律师制度的设想,以及在此期间,租界地城市中已出现的一定数量的中外律师,为民国时期律师制度的正式确立,创造了良好的社会氛围。


  中华民国南京临时政府虽然仅存三个月,但以孙中山为首的执政者认为:“司法独立,为法治国公权精神所系,而尤不可无律师辅助”, “律师制度不施行,则人民之对于司法官厅不免生种种之恶感,致生诉讼上无穷之障碍,是非设置律师制度不可”。 基于这种认识,临时政府进行了一系列司法改革活动,有针对性地开展了一些立法工作,如草拟了《中央裁判所职令草案》、《律师法草案》等法令。1912年元月,上海率先出现了我国历史上第一个由律师自发组成的自治性社会团体──上海律师公会,该会秉承的宗旨是“调和学说,保障人权,以宣扬法律精神,巩固民国之精神,巩固民国之始基(法治)”。 1912年3月22日,孙中山在关于《律师法草案》的饬令中提出:“律师制度与司法制度相辅为用,夙为文明各国所通行。”他主张尽快审议《律师法》,以建立中华民国律师制度。时任司法总长的伍廷芳,一方面主张效仿西方,全面建立新的法律体系,包括建立律师制度,另一方面还利用司法总长的身份,在有关律师立法尚未出台、律师制度尚未正式建立的情况下,在具体审判活动中率先推行律师辩护制度。


  从上世纪末到中华民国南京临时政府结束,可以视为现代律师制度和律师业在中国的引入阶段。尽管这一阶段有关律师制度的立法和认识实践为此后律师制度的正式确立和发展奠定了基础,但大致说来,这一阶段所引入的律师制度,在实践中仅仅具有作为现代文明的一种标识的意义。对此,可以从下面两个方面加以阐明:


  第一,律师制度在中国的引入,其形式意义要远多于实质意义。在现代西方,律师制度是作为司法民主的一个重要表现确立起来的,而司法民主也不简单地就是确认与国家追诉权相抗衡的被告辩护权这样一种诉讼体制的转变,而是在整个社会倡导民权,把保障和实现民权作为各种政治法律设计的基础的结果。律师制度与民权的结合,不仅是私权平等意义上的结合,而且更是私权与国家公权相互制约意义上的结合。相形之下,中国社会在律师制度始建之时,自由平等之风未行,专制特权之制仍在。统治者之所以要推行法律改良,把律师制度、陪审制度等作为“各国通例而我国亟应取法者”来引进,直接动因乃是为了消除列强在中国的治外法权以重整治权,也即所谓的“参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”整个法律的精神,仍如张之洞所言:“盖法律之设,所以纳民于轨物之中。”因此,如果说与民权结合的律师制度是民主精神的一种外化的话,那么从治权出发的律师制度则是一种有待于民主精神滋润的现代标识。这实际上也是后发展社会迈向现代化过程中的一个普遍现象:先有现代标识,后求现代精神(尽管极其缓慢而艰难!)。

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