中国人民大学法学院教授,博士生导师 张志铭
内容摘要:中国律师制度是清末变法改制效仿西方典章制度的产物,伴随着百年来中国的社会变革和政制更替,律师制度和律师业也经历了跌宕起伏、兴衰存亡的过程。贯穿其中至为重要的问题是,律师制度作为“舶来品”,如何化解来自中国传统法律文化和现实意识形态的排拒和扭曲,确立自己的价值正当性以植根于中国社会并开花结果。当下中国律师业正在进行的是社会化和行业化的宏大变革,错综复杂的问题现象,使得我们不得不面向中国律师的长远发展在观念认识和实际操作上都有所反思、有所澄清。
关键词:中国律师制度和律师业;清末律师制度;中华民国的律师制度和律师业;中华人民共和国的律师制度和律师业;中国律师业的社会化和行业化
中国律师制度是清末变法改制效仿西方典章制度的产物。当时统治者推行法律改良的直接动因是为了消除列强在中国的治外法权以重整治权。1912年9月16日,北洋政府延续清末关于律师制度构建的基本思路,颁布实施了中国历史上第一个关于律师制度和律师业的单行法规《律师暂行章程》,标志着近现代律师制度在中国的正式建立,也意味着作为法制现代化重要符号的律师制度在中国迄今已历时百年之久。本文意在描述和刻画中国律师制度和律师业的百年发展轨迹,分析揭示其中存在的重要问题,并针对当下中国律师业的变革和发展,从观念认识和具体操作层面表明自己的看法。
一、律师制度在清末中国的引入
近现代律师制度和律师业在中国的出现,包含了一场由外而内、由表及里地用西方现代意义的“律师”重塑和更新中国本土“讼师”意涵的变革活动。传统中国虽然也曾使用“律师”一词,而且在功能上也有职业形态相似的“讼师”,但是它们之间的含义毕竟有根本的不同。近现代意义上的“律师”,是近现代资产阶级革命的胜利果实之一,它以保障人权、体现司法民主和法治精神为基本价值取向。而在传统中国社会,“讼师”又被贬称为“师爷”、“讼棍”、“刀笔吏”等,是不敬“道德文章”、专长于“操两可之说,设无穷之辩”的道义小人,在法律文化上缺乏价值正当性。
外国律师的进入刺激了中国律师业的产生,拉开了中国引入现代律师制度的序幕。这一过程最初是从租界开始的。1843年上海开埠,标志着中国近代租界史的开端。1845年,英国首任驻沪领事巴尔福依据《中英南京条约》,胁迫上海道台宫慕久签订了《上海土地章程》,在华设立了第一个租界。随后英、美等国殖民主义者在租界内逐步建立几乎具有国家机器全部职能的统治机构,甚至还设有监狱、法院。法院的建立势必要采用租界国的审判方式,这为外国律师进入租界创造了条件。外国律师通过租界进入所在城市其他地区,其影响的扩大则是借助“会审公廨”。
“会审公廨”是租界内由中外双方共同管理的领事法庭(实际完全由租界国管理),其前身是1864年设立的“洋泾浜北首理事衙门”。起初它只审理发生在租界内的本国侨民的民刑事案件,后来发展为对发生在租界内的他国侨民和中国公民的案件也享有管辖权。1866年就有外国律师在“洋泾浜北首理事衙门”出庭的记载。1869年4月生效的《洋泾浜设官会审章程》规定对于会审案件的审理,要逐渐引进律师辩护制度。 至19世纪70年代,会审公廨在审理中外国民混合案件时,已明确涉诉当事人,无论原告或被告,无论是中国国民或外国国民,都可以聘请律师出庭参与诉讼。 1927年以后,经过民众推举具有租界国留学背景的中国律师也可以代理租界工部局、巡捕房的诉讼。例如,1933年3月20日在公共租界被捕的陈赓,就是由中国律师吴凯声担任其出庭受审时的辩护人。
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