文章来源：北大法律信息网 作者 徐家力

律师制度是一项民主的政治法律制度，是现代国家法律制度的重要组成部分。作为一种法律现象的律师制度是在一国法律发展到一定阶段的产物。最早的律师制度产生于西方古罗马奴隶制时期，近代意义的律师制度发展完善则是１７、１８世纪资产阶级民主革命的积极产物。?

我国是世界文明发达最早的国家之一，有着悠久的历史和灿烂的文化。我国古代的法律制度，经过数千年没有中断的发展过程，以历史悠久、沿革清晰、内容丰富、特点鲜明著称于世。然而，我国古代并没有产生律师制度，这是由于我国古代是一个农业社会，手工业、商业不发达，在政治上又是专制的集权统治，不存在产生职业律师的各种条件。律师制度传入中国，是自１９世纪中后期西方帝国主义的侵入，伴随着我国逐步沦为半封建半殖民地社会，这一在西方已有悠久历史的法律现象才出现在中国社会。?

清朝末年，随着鸦片战争的失败和帝国主义的侵略，外国律师出现在中国，他们先是在“租界”的法庭执行职务，而后在中国法院担任辩护人或代理人。在国外法律文化的强大冲击以及国内朝野日益强烈的变法图强思想压力之下，腐朽、闭关的清政府为求自保，开始变法修律，引进了包括律师制度在内的资产阶级的司法制度。１９１０年清王朝完成起草的《大清刑事诉讼律》中，就有律师参加诉讼的规定。但随着清政府的灭亡，这个法律没有公布实行。?

１９１１年辛亥革命，清朝政权被推翻。与清末预备立宪同时进行的司法改革也随之中断。以孙中山为代表的资产阶级革命派在废除封建专制制度、打碎旧的国家机器的基础上，仿效西方资本主义国家，建立了民主共和政体性质的国家政治制度。同时，也仿照西方国家的法治原则，确定了全面建立新型法律制度的蓝图。其中包括改革司法审判体制，建立律师辩护制度。?

在民国律师制度的建立及宣传方面，著名法学家伍廷芳起到重要作用。伍廷芳为清末著名法律改革家，曾留学欧洲，熟悉西方各国近代政治制度与法律制度。１８７４年至１８７６年在英国伦敦林肯律师学院学习，并通过考试获取律师资格，是第一个取得英国律师资格的中国人。１９０２年，伍廷芳被清政府任命为修订法律大臣，与沈家本一起，主持晚清修律活动。在修律过程中，他竭力主张全面引进西方各国的法律制度。他的主张得到与其共同主持修律、擅长于中国传统法律的沈家本的支持。１９０６年，沈、伍主持编订的《刑事、民事诉讼法草案》完成，其中就规定有实行律师辩护制度的内容。沈、伍二人还在向朝廷递交的奏折中将律师制度作为司法改革“亟待实行”的制度之一，作了重点说明。辛亥革命以后，伍廷芳继续致力于中国法律的改革，并得到孙中山的支持。?

南京临时政府成立以后，伍廷芳被任命为司法总长。伍廷芳一方面主张仿效西方，全面建立新的法律体系，包括建立律师制度。另一方面，利用司法总长的身份，在具体的审判活动中率先推动律师辩护制度的实施。１９１２年初，为对前山阳县令姚荣泽一案的审理，在有关律师的立法尚未出台、民国律师制度尚未正式建立的情况下，伍廷芳就坚持改变传统的审判方式，而仿效西方国家，实行新的审判方法。包括司法独立、陪审制，并要求允许律师到庭辩护。为切实实施律师辩护制度，伍廷芳为姚案先后致电孙中山、陈其美（当时任沪军都督，实际控制着对姚案的审判权）、蒋雁行（当时任江北都督）等。在１９１２年２月２８日致孙中山的电文中，伍廷芳说：“廷以为民国方新，对于一切诉讼应采文明办法，况此案情节重大，尤须审慎周详，以示尊重法律之意。拟由廷特派精通中外法律之员承审，另选通达事理、公正和平、名望素著者三人为陪审员，并准两造聘请辩护士到堂辩护，审讯时任人旁听。如此，则大公无私，庶无失出失入之弊。”〔１〕在１９１２年３月２日致陈其美的信中具体设计了审理姚案的程序：“先由辩护士（即律师）将全案理由提起，再由裁判官问原告及各人证，两造辩护士盘诘，俟原告及人证既终，再审被告。其审问之法与原告同。然后由两造辩护士各将案由复述结束。”〔２〕３月１９日再次致书陈其美，强调：“法庭之上，断案之权在陪审员；依据法律为适法之裁判，在裁判官；盘诘驳难之权，在律师。”〔３〕

对于律师制度的实施与确立，孙中山也给以大力支持。１９１２年２月１９日，孙中山在接到伍廷芳关于审判姚荣泽案设想的第二天，即回复伍廷芳；“所陈姚荣泽案审讯方法极善，即照来电办理可也。”〔４〕１９１２年３月２２日，在关于《律师法草案》的饬令中提出：“律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国所通行。”主张尽快审议《律师法》，以确立律师制度。〔５〕??

与此同时，南京临时政府各部门，也都纷纷行动，从官制、立法、舆论等方面为律师制度的正式确立创造条件。南京临时政府成立后，设立司法部为中央政府九部之一。其职掌就包括对于律师业务的管理。《司法部官职令（草案）》第二条规定：“司法部承政厅除《各部官职令通则》所定外，并掌事务如下：……（四）关于律师之身份事项”。临时政府迁往北京后，１９１２年６月１７日，参议院审议通过《司法部官制》。对原南京临时政府所拟《司法部官职令（草案）》作修改，但管理律师业务的职掌仍被保留。原承政厅改为总务厅，《司法部官制》第五条规定：总务厅“除《各部官制通则》所定外，掌事务如左：……（三）、关于律师事项。”〔６〕另外，１９１２年５月１３日，司法总长王宠惠在参议院第五次会议中提出司法院致力解决五大问题。其中就包括律师辩护制度。王宠惠具体说明：“近今学说以辩护士为司法上三联之一，既可以牵制法官而不至意为出入，且可代人之诉讼剖白是非，其用意深且远也。且以中国现状而论，国体已变为共和，从事法律之人当日益众。若尽使之为法官，势必有所不能。故亟宜励行此制，庶人民权利有所保障，而法政人才有所展布。此关于辩护制度之所以亟宜创设者也。”〔７〕

１９１２年４月初，袁世凯窃取了资产阶级临时政权，建立中华民国北京临时政府。为了维护帝国主义和地主买办资产阶级的统治地位，在继承清末法统的同时，又颁布了大量新的法规。１９１２年９月１６日正式公布实施《律师暂行章程》，从此创立了民国时期的律师制度，北洋军阀执政后，对民国政府所建立的律师制度没有废弃，袁世凯死后，北洋军阀政府又于民国５年、６年、９年、１０年先后四次对《律师暂行章程》进行了修改。《律师暂行章程》的颁布，标志着民国初期律师制度的正式建立。该《律师章程》所确立的律师制度，具有以下几个显著特点：

一、明确规定律师为自由职业者

《律师暂行章程》的重要内容之一是确定律师的自由职业者身份。传统中国政治体制中，法律作为统治手段之一，受到统治阶级的重视。在具体的运作方式中，首先表现为政权体制上的行政、司法合一。司法审判大权直接由各级行政长官掌握。其次，国家严禁任何形式的私人法律职业者，历朝政府均严刑惩处讼师；为切实解决诉讼当事人不识字、不会写诉状进而影响诉讼程序的实际问题，清朝时期允许设立为人代写诉状的专门人员，但此类人员被严格限定为由衙门直接控制，并名之为“官代书”。在沈家本、伍廷芳关于建立律师制度的奏折中，也提出，对于从业律师者，“俟考取后，酌量录用，并给予官阶”，纳入品官之列。在官本位的传统中国政治社会中，将以帮助当事人诉讼、在职能上似与审判官相对立的“律师”纳入品官之列，既表示对律师的重视，对人们从事该职务的鼓励，又有利于官府对律师的控制。《律师暂行章程》第１４条规定：“律师受当事人之委托或审判衙门之命令，在审判衙门执行法定职务，并得依特别法之规定，在特别审判衙门行其职务”。律师执行职务，或者接受当事人委托，或者按照法庭的指派。在第一种情况下，律师以个人身份，独立地接受当事人的委托；在法庭诉讼或非诉业务中，律师基于自身对受委托事件具体情节的了解以及对于相关法律条款的理解，提出对委托人有利的法律要求。在第二种情形下，一般是对于因贫穷而无力聘请律师、而法庭认为有必要让律师参与诉讼的当事人，由法庭指派律师为其辩护或提供其他法律服务。虽然律师必须服从法庭指派，承担辩护任务，但在诉讼过程中，律师行为的依据仍然是法律规定本身，即所执行者，仍是“法定职务”。?

依据法律规定执行职务，基于本人对于受托事件的了解以及对于相关法律条款的理解，为当事人的利益而开展业务，这是律师作为“自由职业者”的最根本特征。《律师暂行章程》确认律师执行职务过程中的这一特征，从而在近代中国第一部律师法规中，肯定了律师的“自由职业者”身份。

与“自由职业者”身份相适应，《律师暂行章程》具体规定了律师在职业方面应履行的一些基本义务。第一，不得兼任领取薪金的公职；但可出任国会议员，地方议会议员，国立或公立学校的教授以及执行官署特命职务。第二，不得兼营商业，但若得到律师公会批准，则不在此限。同时，为保证法律救济的正常进行，包括对于无力聘请律师为其辩护的当事人提供合适的法律救助，还规定，在法庭作出指派命令的前提下，受指派律师无正当理由，不得拒绝。